Le bail commercial comme tout le monde le sait est l’un des baux les plus utilisé dans le monde des affaires. Obligatoire par principe aux sociétés de commerce ou artisanales, certaines professions embrassent volontairement ce statut pour bénéficier de la protection qui est lui est attaché.

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Depuis, l’origine les rédacteurs de ces baux soumis au décret de 1953 codifié depuis lors, ont pris l’habitude de renforcer ce régime protecteur en insérant une clause de préférence au profit du preneur à bail. Cette clause prend la forme d’un pacte de préférence qui depuis la réforme du 10 février 2016 connait une définition et un régime légal. En insérant une telle disposition dans les contrats de bail commercial, les conseils et rédacteurs permettaient au preneur de bénéficier d’un droit de priorité à l’achat lorsque le bailleur prenait la décision de vendre le local dans lequel l’activité, quelle soit commerciale ou non, était exercée.

Ce pacte a été imaginé pour pallier l’absence d’un réel doit de préemption du preneur à bail commercial, à la différence de ce qui existe en matière de baux d’habitation.

La situation a changé avec la loi du 18 juin 2014 dite « loi Pinel » qui a instauré dès le 18 décembre 2014 un tel droit de préemption au profit des preneurs à bail commercial. L’article L.145-46-1 du Code de Commerce créé par la loi régit un droit de préférence pour le locataire en cas de vente du local commercial dans lequel il exploite son fonds de commerce.

Cette nouveauté n’a pas reçu le meilleur accueil des praticiens mais a été plutôt ressentie comme une atteinte excessive au droit de propriété des bailleurs et les praticiens ont cherché à en déterminer les contours exacts. Certes le but d’une telle disposition est de protéger les intérêts des preneurs installés cependant, quid des activités non commerciales exercées dans de tels locaux ?

Quelles sont les exclusions relatives au droit de préemption Pinel ?

L’article du Code commerce détermine trois cas d’exclusion de ce droit de préemption Pinel à savoir :

• la cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial,
• la cession unique de locaux commerciaux distincts ou de cession d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial,
• la cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux ou à la cession d’un local au conjoint du bailleur, ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint. Cependant, le texte ne précise pas si seul le fait de bénéficier d’un bail commercial suffit à déclencher sa mise en œuvre.

Le droit de préemption Pinel est-il d’ordre public?

Pour répondre à la première question, la logique juridique voulait que ce droit de préemption soit d’ordre public.

L’interprétation du texte devait se faire de manière stricte. Ainsi, aucune, dérogation conventionnelle ne devait venir contrarier le législateur qui maladroitement n’avait pas inclus dans les articles L145-15 et L145-16 du Code de commerce cette disposition.

Certains professionnels du droit, à la marge, ont donc tenté leur chance en prévoyant des clauses dérogatoires. Mais, en vain puisque comme il était prédit le droit de préemption Pinel est intrinsèquement d’ordre public. Affirmation de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 juin 2018, n° 17-14605. La Haute juridiction a donc érigé un ordre public virtuel pour ce droit de préemption en créant un ordre public économique en matière de baux commerciaux.

Une nouvelle ère s’abat donc, sur le droit des baux commerciaux. Car jusqu’à la loi Pinel laissait la plus grande place à la négociation. Qui a ce jour se voit de plus en plus restrictif et contraignant pour les parties. Il conviendra désormais de faire un bilan avantages/inconvénients avant de s’engager dans de tels liens contractuels.

Es-ce que les parties peuvent tout de même déroger au droit de préemption Pinel ?

Se poser cette question revient à se demander si il s’agit d’un ordre public de protection ou de direction qui ne saurait souffrir des aménagements ? Par précaution et par analogie avec le droit de préemption des baux d’habitation, il semble que l’on puisse retenir qu’il s’agirait d’un ordre public de direction.

C’est ce que rappelle cette jurisprudence, la purge du droit de préemption Pinel est un préalable obligatoire à toute mise en vente. En conséquence, les honoraires d’un agent mandaté pour vendre ledit bien immobilier ne peuvent être mis à la charge du preneur en place qui souhaiterait acquérir le bien conformément à la jurisprudence applicable en matière de droit de préemption relative au bail d’habitation.

Le preneur qui exerce une activité non commerciale sous bail commercial bénéficie-t-il d’un tel droit de préemption Pinel ?

La pratique jalonnée de consultations, de réponses ministérielles, d’avis d’organes consultatifs et par la jurisprudence qui permet encore à ce jour, soit plus de 4 ans après son entrée en vigueur de déterminer les contours de ce droit de préemption.

Certes le droit de préemption Pinel s’applique aux baux commerciaux mais, les choses ne sont pas si simples. Puisque que de nombreuses professions se soumettent à ce bail volontairement (notaires, avocats, associations, experts-comptables, médecins, …) sans pour autant faire du commerce.

Ce droit de préemption doit-il s’appliquer lorsque justement l’activité exercée par le preneur n’est pas du commerce au sens de l’acte de commerce ? Voici la question centrale posée par la plupart des bailleurs qui n’entendait pas voir leur projet de cession immobilière être mis en échec par un tel droit de priorité.

Au fur et à mesure, le champ d’application de ce droit se réduit comme une peau de chagrin avec par exemple l’exclusion du champ d’application de ce droit de préemption le preneur qui utilise le local à titre d’entrepôts ou de bureaux (avis n°446, du 9 avril 2014 Nicole Bonnefoy repris par le Cridon de Paris dans son bulletin du 20 novembre 2014).

De même outre les cas d’exclusion fondés sur l’usage réel du local commercial, la jurisprudence circonscrit ce droit de préemption au seul cas où le preneur exploite le fonds au jour de la cession du bien immobilier. Ainsi le locataire commercial à qui est délivré un congé avec refus de renouvellement peut effectivement se maintenir dans les lieux dans l’attente du versement de son indemnité d’éviction mais, n’a pas en revanche à bénéficier d’un droit de préférence conventionnel ou encore du droit de préemption Pinel en cas de vente du bien dans lequel il exploitait son fonds (CA Paris 28 mars 2018).

Ces restrictions, issues de la jurisprudence ou encore de réponses ministérielles récentes (QE n°95592 du 26/01/2016) peuvent être à notre sens analysées comme des contreparties à l’instauration de cette notion d’ordre public, et viennent rassurer les praticiens des baux commerciaux.